A adaptação dos contratos de trabalho às benesses introduzidas pela Medida Provisória de n. 936/2020, trouxe com o passar dos dias diversas dúvidas para com demais artífices legais já existentes, especialmente no que se refere ao Banco de Horas.
Estabelece a medida provisória supracitada, em seu artigo 7º:
Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, observados os seguintes requisitos:
I – preservação do valor do salário-hora de trabalho;
II – pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e
III – redução da jornada de trabalho e de salário, exclusivamente, nos seguintes percentuais:
a) vinte e cinco por cento;
b) cinquenta por cento; ou
c) setenta por cento.
Parágrafo único. A jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de dois dias corridos, contado:
I – da cessação do estado de calamidade pública;
II – da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e redução pactuado; ou
III – da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.
A redução da jornada de trabalho veio a estabelecer, na intenção de preservar empregos e renda, um sistema que possibilita reduzir a quantidade de horas trabalhadas, repassando ao Estado a responsabilidade pelo adimplemento daquelas horas de afastamento. Ou seja: Será o empregador responsável tão somente pelo pagamento das horas efetivamente laboradas, sendo o Estado chamado a, por meio de sua função social, assegurar a renda do trabalhados pelas horas então suprimidas.
Há um claro intuito protetivo na norma em estudo, que muito além de possuir garantia econômica, permite a redução do tempo de exposição do empregado as mais diversas situações da qual poderia decorrer eventual contágio pela COVID-19, a qual, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 29 e 31 da MP 927, pode equiparar-se a doença ocupacional.
Negociação (individual ou coletiva)
Todavia, antes de ganhar vigência, a legislação trabalhista já retratava a possibilidade de celebrar negociação (individual ou coletiva) por meio da qual se instituía o regime de compensação das horas, formatando o conhecido Banco de Horas (já estudado em anterior escrito publicado neste espaço). Tal ideia, possibilidade, inclusive, foi alavancada pela MP 927 que deu maior potência a negociação individual no ponto, prescrevendo, inclusive, período estendido para compensação das horas.
O benefício decorrente do instituto consiste em permitir a flexibilização da jornada laboral possibilitando sua adequação tanto as necessidades do empregador quanto do empregado: o empregador fica autorizado a computar as horas não trabalhadas em um “banco” podendo exigir seu labor futuramente, enquanto que pode, o empregado, fazer uso das horas trabalhadas em regime extraordinário para obtenção dias de folga e repouso, sem decréscimo de sua remuneração.
Ainda, o banco de horas estampa caráter protetivo, na medida em que emana reflexos aptos a preservar o contrato de trabalho: em tempos de queda da produção, podem empregado e empregador pactuarem o repouso do trabalhador (com de horas para o banco “negativo”), sem prejuízo ao salário, com posterior retomada em momento de aquecimento produtivo e consequente compensação.
Entende-se claro avanço na legislação trabalhista
Ao possibilitar referidas flexibilizações, posto que traz para amolda as relações de trabalho as necessidades de uma sociedade em constante mudança.
Ocorre que no enfrentamento da crise decorrente do COVID, a coexistência dos institutos trouxe, para a prática trabalhista, uma dúvida que deve ser analisada: faz-se possível, durante o período no qual reduzida a jornada de trabalho com base na Medida Provisória de n. 936, exigir que o trabalhador venha a prestar seus serviços para além da nova jornada (reduzida)?
Já antecipando, entende-se que a utilização concomitante não se faz possível.
Como outrora referido, a intenção da Medida Provisória 936 transferiu ao Estado a responsabilidade pelo adimplemento daquelas horas nas quais o trabalhador não mais estaria a disposição de seu Empregador. De uma forma bastante simplista, poder-se-ia dizer que o Estado está remunerando o empregado para que permaneça inativo durante a parte do dia suprimido, não estando mais aquele tempo seja do empregador para tomar trabalho, ou do empregado, para oferta-lo.
Ao fim, há de se rememorar que:
Aquelas horas acumuladas em um banco (espécie de conta corrente) possuem expressão econômica, de tal sorte que, possibilitar que o empregado trabalhe para fins de quitar sua obrigação, em momento no qual está recebendo para permanecer inativo, significaria possibilitar que o empregado recebesse duas vezes por tal período. Uma pelo Estado, que busca mantê-lo afastado, e outra de seu empregador, que possui aquelas horas como um crédito.
E nessa toada, é que, inclusive, que a MP 936 impõe aos auditores fiscais do trabalho a tarefa de fiscalizar o cumprimento das normas lá constantes, prescrevendo, inclusive, a imposição de multa.
Acredita-se, ainda, que foi norteada por esta compreensão que a Medida Provisória de n. 927, quando dilatou o prazo para quitação do regime compensatório de banco de horas, estabeleceu como marco inicial para sua fluência o fim da pandemia.
Perceba-se no entanto que o caminho inverso não conta com qualquer limitação: pode o empregador dispensar o empregado de seu imediato labor (durante o período no qual reduzida a jornada), acumulando tais horas para prestação futura.
Por ai, ao nosso ver (e sempre respeitado entendimento diverso), existe uma incompatibilidade entre reduzir a jornada de trabalho com base na Medida Provisória 926, e possibilitar, com base em banco de horas, a realização de labor pela totalidade das horas previstas em seu pacto trabalhista sob a justificativa de compensação.
E atente-se:
As consequências advindas do descumprimento da normativa, muitas vezes, poderão transcender a esfera trabalhista alcançando inclusive a esfera penal, prejudicando o empregador e empregado. Assim, recomenda-se cautela na utilização das facilidades concedidas em tempos de crise, estando nossa equipe à disposição para prestar o auxílio necessário ao tracejar da melhor estratégia.
