25 anos cumprindo a missão de auxiliar nossos clientes a alcançarem seus objetivos e promoverem a solução de seus problemas
HISTÓRIA
O escritório de advocacia Diego Muñoz & Advogados Associados, foi fundado em 10 de agosto de 1996, pelo sócio-titular Diego Felipe Muñoz Donoso, atuando especificamente na área do direito do trabalho e direito sindical, passando a ser ampliada em 1998 para atuação na área do direito público e direito civil.
No ano de 2000 o escritório iniciou seu departamento de direito tributário além de ampliar o departamento cível para que atuasse não somente nessa área geral, mas atuasse com especial foco na área cível que se relacionava com o segmento educacional privado.
Projetando organizar-se como empresa, bem como objetivando melhoria na qualidade da prestação de serviços, atendendo as suas necessidades de administração, gestão e relação comercial, em 15 de março de 2001 constituiu sociedade civil, com registro na OAB/PR nº 939,
A sociedade é resultante de quase 3 (três) décadas de ininterrupta e intensa atuação voltada à advocacia contenciosa e preventiva, exercida sob a direção de seu sócio titular Diego Felipe Muñoz Donoso.
Desde então, sempre empreendeu esforços no sentido de dispor de uma adequada estrutura, composta de profissionais qualificados e atuantes, para prestar serviços de forma personalizada nas áreas do direito empresarial, abrangendo Direito Administrativo, Comercial, Civil, Educacional, Societário, Trabalhista/Patronal e Tributário/Fiscal.
Prezando pela qualidade da prestação de serviços, no período de 2015 a 2020, o escritório passou por um processo de reorganização estrutural, o qual culminou com a concretização do projeto de sua sede própria, além da ampliação das formas e canais de atendimento.
O atendimento aos clientes é realizado tanto em sua sede localizada na cidade de Curitiba/PR, quanto em todo o território nacional, seja pessoalmente, na forma virtual ou através de parcerias estratégicas que possuímos em quase todos os estados do território brasileiro.
PALAVRA DO FUNDADOR
“Durante esses mais de 25 anos de atuação profissional angariei expertise em dois grandes setores da economia, atuando intensamente nos setores educacional e de transporte, tendo elevado o nosso escritório a ser uma das referências nacionais nesses segmentos”.
Após muitos anos de discussão, a “tese do século”, Tema n° 69, finalmente chegou ao fim, com o julgamento do Recurso Extraordinário – RE n° 574.706/PR e dos Embargos de Declaração opostos pela Receita Federal, o Supremo Tribunal Federal – STF fixou a tese, favorável aos contribuintes, que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Tese Importante
Diante desse julgamento, outra tese similar ganhou bastante relevância, a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, Tema n° 118, que aguarda a finalizando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 592.616 no Supremo Tribunal Federal – STF.
Esse julgamento é de suma importância aos contribuintes prestadores de serviços, especialmente às instituições de ensino.
Muitas empresas, com base na decisão do STF, passaram a buscar o judiciário visando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a recuperação dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos. Atualmente há várias decisões favoráveis aos contribuintes proferidas pelos Tribunais Regionais Federais – TRFs.
Repercussão do julgamento
Com o julgamento do Tema n° 69 pelo STF (exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), trouxe novo entendimento à matéria, tendo em vista que até então o Superior Tribunal de Justiça – STJ era totalmente contrário à exclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo.
Apesar do STJ ainda ser contrário à exclusão do ISS, essa matéria teve repercussão geral reconhecida pelo STF e atualmente aguarda julgamento do Recurso Extraordinário – RE n° 592.616/RS, Tema n° 118.
O julgamento sobre esse tema pelo Plenário teve início em 14 de agosto de 2020, em sessão virtual, com o voto do Ministro Relator Celso de Mello que defendeu a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para fixar a tese:
“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”
Contudo, após o voto do Ministro Relator, o Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos, suspendendo o julgamento da matéria até a presente data. O Ministro já devolveu os para julgamento, mas ainda não foi pautado para uma nova sessão. Por se tratar de matéria ainda não pacificada, apesar de existirem várias decisões favoráveis aos contribuintes, as instituições de ensino que tiverem interesse na exclusão do Imposto sobre Serviços – ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deverão buscar seus direitos no judiciário, justamente que possa resguardar o seu direito a devolução dos pagamentos a maior que foram feitos nos 5 (cinco) últimos anos.
Em sentença proferida, a Justiça do Distrito Federal e Territórios confirmou a decisão liminar anteriormente concedida e determinou que a empresa SERASA Experian se abstenha de comercializar os dados pessoais constantes em sua base de dados.
O pedido havia inicialmente sido indeferido, tenho ocorrido a reversão e deferimento do pleito com a apresentação de Agravo de Instrumento, sendo deferida a suspensão da comercialização de dados pessoais dos titulares por meio dos produtos “Lista Online” e “Prospecção de Clientes”, serviços comercializados pela empresa, contudo em sentença houve a confirmação da tutela anteriormente concedida.
DO MÉRITO DA DEMANDA
O Ministério Público do Estado o Estado do Distrito Federal e Territórios propôs Ação Civil Pública em face do SERASA Experian pugnando liminarmente que este órgão fosse impedido de comercializar os dados pessoais dos titulares, uma vez que este era um dos serviços oferecidos pela empresa requerida.
O SERASA é uma empresa privada brasileira de caráter público, responsável por reunir informações, fazer análises e pesquisas sobre as pessoas físicas e jurídicas que estão com dívidas financeiras.
Para tanto, o Ministério Público aduziu que tal atitude iria de encontro com as disposições de proteção e dados constantes da LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados, segundo a qual seria necessário que o titular das informações tivesse o conhecimento prévio que esta venda ocorreria e manifestasse especificamente sua ciência acerca de tal possibilidade, anuindo-a. De tal forma, segundo as disposições previstas pela referida lei, a venda e compartilhamento das informações sem a manifestação de vontade os titulares seria ilegal, o que justificaria o pedido feito na demanda.
Em sua defesa, o SERASA informou que o serviço disponibilizado já havia sido objeto de outros demandas julgadas favoravelmente à empresa, que o serviço não é novo e já teria a convalidação do Poder Judiciário, que o serviço não gera nenhum prejuízo aos consumidores e que estariam em consonância com a LGPD.
ENTENDIMENTO DO MAGISTRADO
Em sua fundamentação, o juiz prolator da decisão entendeu que os produtos que contém como foco a comercialização de dados pessoais são ilícitos.
Aduziu que, em que pese os dados comercializados não constituam como dados sensíveis mas sim dados da pessoa natural, o artigo 7º da LGPD dispõe que o consentimento pelo titular seria a regra máxima a ser observada quando se fala de tratamento de dados pessoais, tanto que em seu parágrafo 4º consta expressamente a informação de que há dispensa do consentimento apenas para os dados tornados manifestamente públicos pelo próprio titular. Assim, ainda que se estejam falando de dados não sensíveis, o controlador deste deve igualmente obter o consentimento do titular para disponibilizá-los.
Por fim, acentua que “A LGPD veicula exatamente a ideia de autodeterminação do indivíduo em relação à veiculação de suas informações, de sorte que são fixadas bases legais rígidas para o tratamento e o compartilhamento legítimo, gratuito ou não, dos dados pessoais contidos em bancos de dados das corporações, considerados os princípios da finalidade, da necessidade e da adequação. É exatamente por meio do consentimento inequívoco que o titular dos dados consegue controlar o nível de proteção e os fluxos de seus dados, permitindo ou não que suas informações sejam processadas, utilizadas e/ou repassadas a terceiros.”
Na semana que passou voltou à tona o debate sobre qual seria o entendimento jurídico correto sobre as atitudes tomadas por certos empregados que se recusam a realizar sua vacinação, mesmo estando cientes dos protocolos de segurança e tendo vacinas disponíveis. Referido debate retornou especialmente diante da divulgação do julgamento realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos autos do processo 1000122-24.2021.5.02.0472, no qual confirmou-se a legalidade da dispensa por justa causa de empregada que se recusou a tomar a vacina para proteção frente à Covid-19.
Referido julgamento confirma a opinião que já havíamos externado em momento anterior,
Quando avaliamos se a vacinação contra a COVID 19 seria obrigatória no Brasil e quais seriam as potenciais consequências de um eventual descumprimento dessa potencial obrigação por parte dos empregados que atuam no setor privado, caso já estivessem aptos a serem imunizados.
Tendo em vista a absoluta relevância da questão e a efetiva complexidade jurídica (política e ética) da resposta, esclarecemos de saída que o assunto já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, o qual no Recurso Extraordinário ARE 1267879 SP estabeleceu:
“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.
O STF ainda reforçou esse entendimento ao apreciar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6586 e 6587, explicitando as seguintes diretrizes:
“I – A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis. II – A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III – A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. IV – A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de “cuidar da saúde e assistência pública” que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V – ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.”
Pautados nesse conjunto de pronunciamentos
Tem-se por clara a compreensão do STF no sentido de que a vacinação da COVID 19 em termos obrigatórios é constitucional, desde que estipulada no Plano Nacional de Imunizações – PNI, ou estipulada em lei.
Portanto, e na linha do que o próprio Supremo Tribunal Federal ressaltou, no Brasil, o marco legal da vacinação obrigatória já fora institucionalizado pela Lei 6.259/1975, regulamentada pelo Decreto 78.231/1976, diplomas normativos que detalharam a forma como o Programa Nacional de Imunizações seria implementado no País.
Dentre outras disposições, o Regulamento estabeleceu que é “dever de todo o cidadão submeter-se e os menores dos quais tenha a guarda ou responsabilidade, à vacinação obrigatória”, ficando dela dispensadas apenas as pessoas que apresentassem atestado médico de contraindicação explícita (art. 29 e parágrafo único).
O Ministério da Saúde,
Por intermédio da Portaria 597/2004, que instituiu os calendários de vacinação em todo o território nacional, ainda definiu como se daria, na prática, a compulsoriedade das imunizações neles previstas: “Art. 4º O cumprimento da obrigatoriedade das vacinações será comprovado por meio de atestado de vacinação a ser emitido pelos serviços públicos de saúde ou por médicos em exercício de atividades privadas, devidamente credenciadas pela autoridade de saúde competente […]
Art. 5º Deverá ser concedido prazo de 60 (sessenta) dias para apresentação do atestado de vacinação, nos casos em que ocorrer a inexistência deste ou quando forem apresentados de forma desatualizada. § 1º Para efeito de pagamento de salário-família será exigida do segurado a apresentação dos atestados de vacinação obrigatórias estabelecidas nos Anexos I, II e III desta Portaria. § 2º Para efeito de matrícula em creches, pré-escola, ensino fundamental, ensino médio e universidade o comprovante de vacinação deverá ser obrigatório, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria. § 3º Para efeito de Alistamento Militar será obrigatória apresentação de comprovante de vacinação atualizado. § 4º Para efeito de recebimento de benefícios sociais concedidos pelo Governo, deverá ser apresentado comprovante de vacinação, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria. § 5º Para efeito de contratação trabalhista, as instituições públicas e privadas deverão exigir a apresentação do comprovante de vacinação, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria”.
Importante que se destaque que aqui não se está a falar “imunização forçada” e sim “imunização obrigatória,
A qual é levada a efeito por meio de sanções indiretas, consubstanciadas, basicamente, em vedações ao exercício de determinadas atividades ou à frequência de certos locais.
Importante destacar que constitui crime, segundo o art. 269 do Código Penal “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”, mesmo que nossos Tribunais entendam que face aos princípios da proporcionalidade e ofensividade, somente se caracterize o crime quando haja prova do “perigo concreto”, não bastando, pois, a simples infração.
Portanto, referidas condutas gerais poderão no caso concreto não constituir “crime”, mas certamente constituirão “INFRAÇÃO”, de menor magnitude em termos de potencial ofensivo, mas ainda assim serão INFRAÇÃO – civil, administrativa, trabalhista, etc…
Portanto, realizados referidos esclarecimentos, muito bem lembrados no julgamento proferido pelo STF, a rigor, a previsão de vacinação compulsória contra a Covid-19, determinada na Lei 13.979/2020, não seria sequer necessária, porquanto a legislação sanitária, em particular a Lei 6.259/1975 (arts. 3º e 5º), já contemplava a possibilidade da imunização com caráter obrigatório. De qualquer forma, embora não traga nenhuma inovação nessa matéria, a Lei 13.979/2020 representa um reforço às regras sanitárias preexistentes, especialmente em termos de explicitação de comandos.
Nessa medida, importante o destaque realizado pelo STF ao reforçar a existência de consenso entre as autoridades sanitárias de que a vacinação em massa da população constitui uma intervenção preventiva, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e provocar imunidade de rebanho, fazendo com que os indivíduos tornados imunes protejam indiretamente os não imunizados. Com tal providência, reduz-se ou elimina-se a circulação do agente infeccioso no ambiente e, por consequência, protege-se a coletividade, notadamente os mais vulneráveis.
Aliás, nas exatas palavras do Relator, Min. Lewandowski, “a saúde coletiva não pode ser prejudicada por pessoas que deliberadamente se recusam a ser vacinadas, acreditando que, ainda assim, serão beneficiárias da imunidade de rebanho”.
Feitas as considerações prévias sobre os contornos jurídicos da questão, e estando claro o fato de que a vacinação da COVID se encontra prevista no Plano Nacional de Imunizações, entender-se-ia que sob o ponto de vista legal o ATO DE NÃO SE VACINAR (estando apto a ser vacinado e tendo sido disponibilizada vacina para seu grupo etário ou profissional…) SERIA UM ILÍCITO (civil, em princípio).
Avaliando as consequências desse ilícito CIVIL no âmbito das relações de trabalho, surgiriam as indagações sobre ser esta mesma infração também uma infração de natureza TRABALHISTA.
Poder-se-ia entender que esta obrigação civil e cidadã, como um dever de solidariedade para com os demais cidadãos, a sociedade, os colegas de trabalho e todos os que com ele tenham contato no âmbito da relação de trabalho, também passaria a ser uma OBRIGAÇÃO DE NATUREZA TRABALHISTA (para os empregados).
Reiterando as palavras do Min. Lewandowski, “a saúde coletiva não pode ser prejudicada por pessoas que deliberadamente se recusam a ser vacinadas, acreditando que, ainda assim, serão beneficiárias da imunidade de rebanho”, sendo em nosso sentir igualmente aplicável referida máxima quando se analisam as relações estabelecidas no ambiente de trabalho.
Portanto, a obrigação em questão além de obrigação civil e obrigação cidadã, é também obrigação em face do contrato de trabalho, sendo que seu descumprimento certamente impõe consequências igualmente no âmbito do contrato de trabalho.
Juridicamente o descumprimento de obrigações gerais no âmbito do contrato de trabalho são consideradas como atos de indisciplina.
O descumprimento de obrigações contratuais específicas, referidas às relações de trabalho de cada trabalhador (materializadas ou não em texto expresso), são considerados atos de desídia.
Finalmente,
Se o empregador esclarece diretamente a um empregado suas obrigações gerais e suas obrigações contratuais, e a partir destas impõe um comando específico que é descumprido pelo empregado, estar-se-á diante de um ato de insubordinação.
Todas as condutas acima indicadas poderão determinar o sancionamento do empregado diante da infração cometida, podendo se chegar ao sancionamento máximo da ruptura do contrato de trabalho “por justa causa”, com base no art. 482, “e” e “h” da CLT – analisado, naturalmente, o caso concreto.
Essa diretriz vai ao encontro, inclusive, do pensamento esposado pelo próprio Ministério Público do Trabalho, em seu Guia Técnico publicado em Janeiro/2021 e produzido pelo Grupo de Trabalho Nacional – GT – COVID-19 (p. 61): “Diante de uma pandemia, como a de Covid-19, a vacinação individual é pressuposto para a imunização coletiva e controle da pandemia. Nesse contexto, se houver recusa injustificada do empregado à vacinação, pode-se caracterizar ato faltoso, nos termos da legislação. Todavia, a empresa não deve utilizar, de imediato, a pena máxima ou qualquer outra penalidade, sem antes informar ao trabalhador sobre os benefícios da vacina e a importância da vacinação coletiva, além de propiciar-lhe atendimento médico, com esclarecimentos sobre a eficácia e segurança do imunizante.”
Com base nessas considerações
Temos recomendado aos empregadores que adotem providências prévias em termos de publicidade e acesso à informação, de sorte que a decisão de cada empregado possa ser tomada de forma consciente e informada, especialmente em relação às consequências que poderão advir de sua decisão. Em síntese seriam estas as recomendações a serem seguidas: 1) Divulgar amplamente o posicionamento expressado pelo STF, acima referido, para que seja cumprido com o constitucional requisito do direito à informação; 2) Explicitar ao conjunto dos trabalhadores o posicionamento do empregador relativamente às consequências que poderão advir na hipótese da não realização da vacinação contra a COVID 19, caso já estejam disponíveis as vacinas para o seu grupo etário ou profissional; 3) Solicitar ao conjunto dos empregados a apresentação frente ao RH da Instituição de Ensino do comprovante de vacinação contra a COVID 19, para acompanhamento do dever cidadão-trabalhista de auxiliar a sociedade na ampliação acelerada da efetivação da proteção coletiva; 4) Após a efetivação das cautelas acima esclarecidas, determinar o eventual sancionamento do empregado diante da infração cometida, podendo se chegar ao sancionamento máximo da ruptura do contrato de trabalho “por justa causa”, com base no art. 482, “e” e “h” da CLT – analisado, naturalmente, o caso concreto; 5) A decisão pelo eventual sancionamento e sua específica intensidade é decisão exclusiva de cada empregador, sopesando todos os fatores que estarão envolvidos nessa decisão.
Por se tratarem de grupo de risco, o Governo Federal publicou a Lei n° 14.151, em 13 de maio de 2021, determinando que as empregadas gestantes sejam afastadas de suas atividades de trabalho presencial, enquanto perdurar a pandemia causada pela COVID-19, sem prejuízo de sua remuneração. Sendo permitido o trabalho em remoto, teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância.
Contudo, não são todas as profissões que podem exercer suas atividades de forma remota, de modo que o empregador fica obrigado a afastar sua funcionária gestante e manter sua remuneração integral, o que, de certa maneira, agrava a situação do empregador, visto que muitas empresas, em tempo de pandemia, sofreram redução em seu faturamento, bem como terão que contratar um novo funcionário(a) para substituir a que ficou afastada e arcar com os gastos dessa nova contratação.
Cumpre destacar que essa nova lei é válida e de suma importância, pois visa dar segurança às gestantes que são tidas como grupo de risco e assim devem ser protegidas.
Sobre a problemática causada
Diante da determinação da lei, as empresas precisam afastar a empregada gestante preservando sua remuneração, na visão do empregador isso acaba acarretando algumas consequências como a redução do fluxo de caixa, aumento dos custos, pois será necessário fazer uma nova contratação, e, em casos mais extremos, pode gerar ainda mais discriminação as mulheres.
Com isso em mente, algumas empresas têm buscado o Poder Judiciário para transferir esse ônus ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para que este antecipe o pagamento do salário-maternidade às empregadas afastadas e que não podem realizar o trabalho remoto.
Como é o caso de uma empresa de São Paulo que presta serviços de atendimento médico de emergência aos hospitais que afastou suas enfermeiras gestantes. Por se tratar de serviço de enfermagem, as empregadas não poderiam exercer suas atividades de forma remota, por isso a empresa teve que afastá-las e contratar novos profissionais.
Outra situação é de uma advogada que contratou uma babá para cuidar de sua filha, mas também teve que afastá-la por estar grávida.
Nos dois casos relatados, os empregadores buscaram foram ao Judiciário para terem o direito de afastarem às empregadas gestantes, mas que os pagamentos de seus salários fossem arcados pelo INSS, através do pagamento do salário-maternidade.
Das Decisões
A ação da empresa que presta serviços de atendimento médico de emergência aos hospitais foi distribuída sob o n° 5006449-07.2021.4.03.6183, perante a 14ª Vara Federal de São Paulo, onde a Juíza responsável julgou procedente a ação, por entender que a Lei n° 14.151 não definiu quem deve arcar com a remuneração da empregada gestante afastada, bem como defendeu seus argumentos com base no direito constitucional à vida e ao princípio da solidariedade.
O mesmo aconteceu com a ação da advogada que contratou uma babá para cuidar de sua filha que foi distribuída sob o n° 5003320-62.2021.4.03.6128, em tramite perante a 1ª Vara Federal de Jundiaí, onde o Juiz responsável pela ação concedeu a tutela antecipada para autorizar que o pagamento do salário da empregada afastada seja feito pelo INSS a título de antecipação do salário-maternidade. De acordo com o magistrado, a legislação prevê que esse ônus é de responsabilidade do INSS, conforme já foi julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF na ADI n° 5938.
Em que pese ainda caber recurso em ambas as ações, as duas decisões são de extrema importância às empresas e às empregas gestantes afastada, pois elas inibem a descriminação às mulheres e reduzem os ônus das empresas de terem que arcar com mais despesas, sendo que em tempo de pandemias os gastos estão altos e os recursos cada vez mais escassos.
Por entender que as multas que ultrapassam o percentual de 20% não se mostram adequadas à repreensão por violações de obrigações tributárias principais e acessórias, o magistrado Luis Manuel Fonseca Pires, da 03ª Vara de Santos, determinou a redução da multa imposta pelo fisco.
MULTA ABUSIVA E INCONSTITUCIONAL
Uma empresa, atuante no comércio atacadista e importação de produtos, ingressou com processo alegando que teve lavrado contra si auto de infração, por ter deixado de recolher o ICMS em operação de importação. Aduz que a multa é abusiva e inconstitucional, uma vez que não estaria em conformidade ao princípio constitucional do não-confisco.
Por tais razões, requereu a anulação parcial do auto de infração de ICMS, para o fim de afastar a multa confiscatória existente no débito fiscal, reduzindo-a ao patamar de 20%.
LIMITES DA IMPOSIÇÃO DA MULTA TRIBUTÁRIA
A multa tributária trata-se de penalidade administrativa pela infração de uma obrigação fiscal definida em lei. Em outras palavras, são sanções devidas em decorrência da impontualidade no adimplemento da obrigação tributária.
Para o juiz, é preciso haver limites à imposição de multas tributárias, sob pena de violar-se o princípio da vedação ao confisco. Nas palavras do magistrado, “(…) qualquer norma jurídica pressupõe a possibilidade de sua violação. O seu descumprimento é natural porque em qualquer sistema cultural as normas não esperam alijar integralmente qualquer comportamento infrator. Tipificam-se situações como condutas ilícitas, prescrevem-se as respectivas sanções, mas o ilícito permanece sempre possível e em alguma intensidade recorrente (…) Por isto, o critério a definir a multa confiscatória não pode ser a esperança (equivocada) de que infrações tributárias desapareçam. O critério deve ser a identificação de um valor que considere a realidade socioeconômica do país de modo a não servir a multa para além da reprimenda à infração tributária, isto é, um valor que além da reprovação ainda implique inviabilizar ou significativamente abalar o patrimônio do contribuinte por sua representação em relação ao valor de sua atividade tributável.”
“(…) Entendo ser o percentual de 20% um quinto do valor da atividade tributável!, o que não é pouco quantia adequada a repreender pelo cometimento da infração. O que talvez seja preciso é uma fiscalização mais eficiente, apta a apurar em um percentual mais satisfatório as ocorrências de violações de conduta. Mas quanto à sanção em si, mais do que 20% não é adequado como efeito sancionatório poderia ser para efeito confiscatório, portanto, acima deste percentual viola-se o princípio da proporcionalidade. Por consequência, as multas devem ser reduzidas ao percentual de 20%.”, concluiu.
LIMITAÇÃO DA MULTA PELO STF
O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a multa tributária em patamar superior a 20% se mostra confiscatória.
Para o ministro Roberto Barroso, “Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100% para multas punitivas (…)”. Assim, conclui-se que se mostra indevida a aplicação de multa tributária pelo fisco em percentual superior a 20% sobre o valor do tributo devido pelo contribuinte, eis que caracteriza uma forma de confisco, vedado expressamente pela Constituição Federal.
Foi aprovado no Senado Federal o Projeto de Lei nº827 de 2020, de iniciativa do Deputado Federal André Janones, que visa a suspensão dos atos de despejos até o fim de 2021.Este é mais um dos projetos em trâmite, proposto diretamente visando o enfrentamento da crise decorrente da pandemia de COVI-19.
Em votação realizada ao final do mês de junho, Plenário aprovou o projeto de forma apertada, com 38 votos favoráveis e 36 contra.
PRINCIPAIS PREVISÕES DO PROJETO
O referido Projeto de Lei estabelece, de formas gerais, medidas excepcionais em razão da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional, determinando assim a suspensão do cumprimento das medidas judiciais, extrajudiciais ou administrativas que resultem na desocupação ou remoção forçada coletiva em imóvel público ou privado, urbano ou rural” até 31 de dezembro de 2021.
Além disso, o projeto prevê também a suspensão de liminares em ação de despejo tratadas na lei de locações de imóveis urbanos (Lei nº8.245, de 18 de outubro de 1991), visando assim estimular a realização de acordos nas relações locatícias durante o período pandêmico, dispensando assim o locatário do pagamento de multa em caso de denúncia e locação do imóvel e autorizando a realização de aditivos contratuais de locação.
Quanto as suspensões das decisões judiciais, o projeto de lei prevê que fiquem sem efeitos todos os atos ou decisões proferidas desde o início da vigência do estado de calamidade pública no Brasil, que foi reconhecido pelo Decreto Legislativo n6 de 20 de Março e 2020 até um ano após o seu término.
Contudo, não é todo e qualquer contrato de locação que se encontra abarcados pelo respectivo projeto. Este estabelece a necessidade de que o locatário demonstre a ocorrência alteração de situação econômico-financeira que resulte na incapacidade do pagamento do aluguel sem que com isso haja prejuízo da subsistência familiar, além de ser aplicável a contratos cujo valor mensal do aluguel não ultrapasse a quantia de R$600,00 (seiscentos reais) em caso de locação de imóvel residencial e R$1.200,00 (mil e duzentos reais) nos casos de locação de imóvel não-residencial.
PROJETO CONTROVERSO
Em que pese a aprovação do seu texto, o Projeto foi alvo de inúmeras críticas tecidas durante a realização da seção de votação.
Dentre as críticas feitas pelos Senadores que não eram favoráveis ao projeto, destacam-se as que aduzem que este cria insegurança jurídica nas partes envolvidas, além de regular relações contratuais entre particulares previamente constituídas e prejudicar apenas uma das partes envolvidas. Além disso, ressaltou-se que o referido projeto estaria nada além do que privilegiando as invasões as terras, elidindo atitudes legais e impedir reintegrações legítimas.
Contudo, os Senadores favoráveis ao projeto ressaltavam o fato de que este apenas estaria atendendo ao direito constitucionalmente garantido, o direito à moradia, bem como que não estaria tolhendo integralmente o direito à propriedade, mas sim concedendo uma suspensão temporária em prol de milhares de pessoas diretamente afetadas pela pandemia.
O projeto agora segue para a câmara dos Deputados.
Em razão da insistência abusiva, a magistrada do 05° Juizado Especial Cível de Brasília, Rita de Cássia de Cerqueira Lima Rocha, condenou uma empresa de empréstimo consignado a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ao pretenso cliente que foi alvo de ligações e mensagens excessivas.
VIOLAÇÃO AO SOSSEGO
O autor narra que a empresa de empréstimo consignado vem assediando-o com diversas ligações de telemarketing, além de inúmeras mensagens diárias de ofertas de empréstimo consignado para aposentados. Aduz que tal situação, lhe gera enorme desconforto, além de violar a sua paz e o seu sossego.
Por isso, ingressou com a ação, pedindo para que a empresa deixe de realizar as ligações incessantes, bem como envio de mensagens diário, além da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, como uma forma de compensação por ter seus direitos violados.
MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
Para a magistrada do 05° Juizado Especial Cível de Brasília, houve má prestação de serviço pela empresa, que de maneira reiterada e insistente realizou diversas ligações e envios de mensagens ao consumidor que não tinha interesse em contratar o serviço que estava sendo ofertado, situação essa que ultrapassa o mero dissabor cotidiano. Em suas palavras, “verifica-se que a ré insiste na publicidade de serviços, de modo a causar perturbação à tranquilidade do autor e gerar constrangimento que abala o bem-estar do indivíduo, exsurgindo o dano do próprio ato ilícito.”
Segundo a juíza Rita de Cássia de Cerqueira, uma vez comprovada a ocorrência do evento danoso, bem como o dano moral experimentado, incorre a obrigação de indenizar, conforme estabelece o art. 6°, inciso VI do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos”.
VALOR INDENIZATÓRIO
Para magistrada, a fixação do valor devido a título de danos morais deve ser feita mediante prudente arbítrio do juiz, que se vale dos seguintes critérios objetivos: a existência do evento danoso; a existência do prejuízo, seja ele material ou moral; a extensão e natureza do dano; a condição econômico-financeira das partes; e somado ao caráter punitivo da indenização, tendo como limite evitar-se que a indenização cause enriquecimento sem causa ao autor.
Segundo ela, seguir os critérios acima elencados possibilita as melhores técnicas para se chegar ao valor indenizatório, conforme lição do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que leciona “na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.”.
Assim, sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, a magistrada do 05° Juizado Especial Cível de Brasília, entendeu que a indenização por dano moral no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) atende aos critérios de fixação, bem como estão em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Primeiramente, necessário esclarecer ao leitor que o Terceiro Setor corresponde as instituições que não visam lucros, não governamentais (ONG), e que tem por objetivo solucionar problemas sociais de algumas áreas, tais como: idosos, meio ambiente, direitos humanos, crianças, animais, e outras.
Assim, podemos dizer que a atuação conjunta entre o Estado e essas organizações, possibilita que os serviços públicos sejam desempenhados de forma mais eficiente, além de tornar a atividade administrativa – os serviços prestados pelo Estado – mais democrática.
Ressalta-se que o terceiro setor é responsável por empregar milhares de pessoas no Brasil em diversas áreas de atuação, educação, saúde, meio ambiente, e outras, razão porque é de salutar importância que essas entidades observem as normas trabalhistas e suas especificidades por se tratarem de instituições filantrópicas e sem fins lucrativos.
Garantia do acesso à justiça
Em que pese não haver diferenciação de obrigações trabalhistas entre empregadores, sejam empresas privadas, órgãos públicos e instituições sem fins lucrativos, convém lembrar que todos estão sujeitos a observância da legislação trabalhista. Contudo, necessário destacar que com a reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/17, discutiremos alguns pontos que merecem atenção com relação ao terceiro setor.
Urge salientar que, embora essas organizações prestem serviços em áreas de interesse público, isso não a exime das obrigações trabalhistas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, isto é, não há diferenciação na aplicabilidade desta legislação aos empregados, sejam eles contratados por empresas ou por instituições sem fins lucrativos.
Porém, a reforma trabalhista trouxe algumas novidades que antes não eram normatizadas pela CLT, dentre elas citamos que antes da reforma trabalhista as instituições sem fins lucrativos estavam obrigadas a realizar os depósitos recursais como requisito para interpor recursos de sentenças ou acórdãos.
Após a entrada em vigor da Lei 13.467/17, o §9º do artigo 899 dispôs que para as entidades sem fins lucrativos (não tem finalidade ligada ao lucro) o valor do depósito recursal SERÁ reduzido pela metade, enquanto que o §10º do mesmo artigo dispensa o pagamento das entidades filantrópicas (não cobram valores pelos serviços que prestam).
Outra inovação que aplica-se diretamente ao terceiro setor é aquela prevista no art. 884, §6º da CLT. Aqui, o legislador dispensou as entidades filantrópicas da exigência da garantia ou da penhora para a oposição de embargos à execução por estas instituições, privilegiando, assim, o principio da inafastabilidade do acesso à justiça.
Conclusão
Como exposto, as organizações referentes ao Terceiro Setor exercem atividades de interesse social sem fins lucrativos, sendo que suas áreas de atuação prestam serviços à sociedade de maneira mais eficiente do que o Estado, quando ele as executa.
Em reconhecimento a isso, o Legislador entendeu que para que o art. 5º, inciso XXXV de nossa Magna Carta fosse respeitado, privilegiou o acesso à justiça por estas organizações, garantindo, assim, que a lei não exclua da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito dessas instituições filantrópicas ou sem fins lucrativos.
O termo Compliance já vem sendo discutido há algum tempo, mas ganhou maior repercussão e relevância nos últimos anos, quando grandes empresas começaram a incorporar/implementar essa prática em sua política interna.
Tal situação ganhou mais destaque com a publicação da Lei Anticorrupção (Lei n° 12.846, de 01° de agosto de 2013), onde previu a responsabilização das empresas, no âmbito civil e administrativo, quando praticarem ato lesivos à Administração Pública.
Mas o que é Compliance?
O Compliance pode ser entendido como conjunto de medidas a serem adotas pela empresa para ficar em conformidade com as leis brasileiras e internacionais, visando garantir uma relação ética e moral com sua atividade empresarial, atuando de forma transparente e assim reduzindo risco de sofrer qualquer tipo de autuação por parte da Administração Pública.
Atualmente, muitas empresas internacionais e até mesmo a Administração Pública exigem que a empresa que tenha interesse em fazer negócios com elas tenham um programa sério e robusto de compliance. Isso somente demonstra a importância que o Compliance tem nos dias atuais.
E qual é a importância do Compliance Tributário?
Como dito anteriormente, o Compliance é um conjunto de medidas a serem adotadas pela empresa, visando adequá-las às normas legais brasileiras e internacionais. Tal situação ganha ainda maior relevância quando falamos em Compliance Tributário, posto que o Brasil possui uma alta e complexa carga tributária, sem mencionar numa grande quantidade de normas tributárias.
Para ser ter uma noção, de acordo com estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT em 2020[1], desde a promulgação da Constituição Federal em 1988, o Brasil editou mais de 6.4 milhões de normas, sendo que 419.387 foram normas tributárias, 16 emendas constitucionais tributárias, além da criação de novos tributos. Não é para menos que recentemente o Banco Mundial[2] declarou que as empresas no Brasil gastam em média de 1.483 a 1.501 horas por ano para impostos, tamanha a complexidade das normas tributárias no país.
Cabe mencionar que a Receita Federal vem se desenvolvendo e se informatizando cada vez mais para identificar eventuais irregularidades fiscais das empresas, inclusive com cruzamento de dados, aplicando multas pesadas às empresas que não estiverem seguindo corretamente as normais legais vigentes.
Por conta desse cenário complexo, e às vezes até mesmo caótico, que o Compliance Tributário demonstra ser de extrema importância às empresas, pois é uma forma de analisar eventuais oportunidades de negócios, otimizar processos/procedimentos, auxiliar no cumprimento das obrigações acessórias tributárias, evitar e/ou minimizar riscos de autuações fiscais que podem, inclusive, inviabilizar o desenvolvimento das atividades empresariais, assim como também pode reduzir custos operacionais.
Para que seja implementado um programa de Compliance Tributário efetivo, sólido e que possa trazer bons resultados e segurança à empresa, é necessário o comprometimento de todos os seus integrantes, inclusive se tiver que mudar a estrutura e a cultura da empresa, tendo em vista que o programa, com base nas normas tributárias vigentes, irá implementar práticas transparentes que proporcionem uma maior organização e economia à empresa.
