Considerando a edição da Lei 14.311/2022, que alterou a redação da Lei 14.151/2021, disciplinando o trabalho das empregadas gestantes durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2 e considerando as inúmeras dúvidas que foram suscitadas a partir do novo texto publicado em 10 de março de 2022, apresentam-se abaixo as primeiras considerações e impressões sobre no novo texto legal, bem como, ao final, conclusões e orientações aos empregadores que lhes poderão ser úteis na tomada de suas decisões de encaminhamento. LEI 14.311/2
Em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria, entendeu pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% no Estado de Santa Catarina para energia elétrica e telecomunicações.
Sobre a Discussão
A discussão em questão foi levada ao STF através do Recurso Extraordinário n° 714.139 (Leading Case), com repercussão geral reconhecida (Tema n° 745), no qual as Lojas Americanas alegavam a inconstitucionalidade da Lei n° 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina que estabeleceu a alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, superior aos 17% aplicáveis à maioria das atividades comerciais.
De acordo com a empresa, a Lei Estadual viola os princípios constitucionais da isonomia e seletividade em função da essencialidade do bem tributado disposto no artigo 155, §2°, III, da Constituição Federal. Para a empresa, o princípio da seletividade previsto na Constituição Federal trata-se de uma imposição ao legislador estadual e não mera recomendação, isso implica dizer que, em se tratando de ICMS, quanto mais essencial for o bem ou serviço menor terá que ser sua tributação.
O recurso foi interposto contra o acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJ/SC que tinha entendido pela constitucionalidade da alíquota disposto no artigo 19, inciso I, alínea “a”, da Lei Estadual n° 10.297/1996.
Do Julgamento
Ao julgar pela inconstitucionalidade da alíquota de 25%, o Ministro Relator Marco Aurélio mencionou que não se trata de mera recomendação constitucional, mas imposição ao legislador, cabendo a ele adotar o que está determinado na Constituição Federal, senão vejamos:
“As expressões “deverá” e “poderá ser” revestem-se de significados unívocos, no que o Direito, como ciência, possui princípios, institutos, expressões, vocábulos com sentido próprio. Na pureza da linguagem está o entendimento. E a segurança jurídica vem do apego a técnica maior.
(…)
Tomada de empréstimo lição de Roque Antonio Carraza, “embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estas expressões, posto fluidas, possuem um conteúdo mínimo, que permite se afira se o princípio em tela foi, ou não, observado em cada caso concreto”.
(…)
Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade.”
Mencionou em seu voto que houve o “desvirtuamento da técnica da seletividade” pela Lei Estadual n° 10.297/1996 e que “impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%.”
E, por fim, propôs a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviço”.
Seu voto foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Carmém Lúcia, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux. O Ministro Alexandre de Moraes apresentou voto divergindo parcialmente e foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso.
Atualmente o recurso aguarda o julgamento da modulação dos efeitos da decisão.
Após retomada do recurso, suspenso em setembro após pedido de vistas, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão no sentido de declarar a inexistência de ilegalidade praticada pelo condomínio em restringir a locação de imóveis por curta temporada, por meio de plataformas digitais (como o Airbnb).
De relatoria o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, este proferiu seu voto determinando pela possibilidade dos condomínios poderem proibir a prática da locação, posto que representaria a vontade da maioria dos condôminos, devendo prevalecer à vontade individual. Este entendimento foi acompanhado pelos demais ministros.
SITUAÇÃO FÁTICA
Na referida demanda o autor da ação, proprietário do imóvel, ingressou com pedido de anulação da assembleia condominial que decidiu pela proibição de locação das casas situadas no condomínio quando esta fosse em período inferior a 90 dias. Assim, o autor questionou a legalidade de tal deliberação considerando que a locação em período inferior ao estipulado não causaria nenhum tipo de insegurança ou ameaça ao bem-estar dos demais condôminos.
A demanda foi julgada procedente no primeiro grau, determinando a anulação da assembleia, contudo houve reforma da sentença em segundo grau, o que ensejou na interposição do referido Recurso Especial.
O Airbnb, plataforma que disponibiliza esse tipo de serviço de locação de curto prazo, realizou pedido e assistente simples do Recorrente (condômino) dos autos, reiterando a alegação de ilegalidade da restrição e que a locação, independente do período, tem natureza jurídica residencial, sendo destinada à residência temporária do locatário.
DA LEGALIDADE DA RESTRIÇÃO
Segundo o ministro relator do recurso, há possibilidade de o condomínio, deliberar tal restrição e estabelece-la sem que haja qualquer ilegalidade. Para ele, caberia ao próprio condomínio estabelecer parâmetros e decidir sobre a possibilidade ou não de autorizar a locação das unidades autônomas.
Prosseguiu seu voto aduzindo que não há ilegalidade na locação dos imóveis por meio de plataformas, visto que admitido diante da livre iniciativa. Contudo, este direito deve ser ponderado e o que deve prevalecer é a vontade a maioria, no caso, o interesse dos demais condôminos, em restringir ou delimitar um período mínimo para a sua ocorrência: “O direito propriedade assegurado constitucionalmente não é só de quem explora economicamente seu imóvel, mas sobretudo daquele que faz dele a sua moradia e que nele almeja encontrar, além de lugar seguro para sua família, a paz e sossego necessários para recompor as energias”, aduziu o relator.
Outro argumento foi no sentido de que o direito à livre disposição do imóvel, quando este encontra-se localizado em um condomínio, não prevalece diante da vontade da coletividade os condôminos, que deliberaram pela vedação da possibilidade de locação dos imóveis por um curto período de dias.
Decisão semelhante já foi proferida pela 4ª Turma o Superior Tribunal de Justiça, que na ocasião também decidiu que o condomínio poderia proibir o aluguel da unidade autônima por meio das plataformas digitais.
A especificidade do julgamento da 4ª Turma foi com relação ao fato de que a residência em questão havia perdido a destinação residencial, posto que o proprietário disponibilizava serviço de hostel, bem como que a alta rotatividade de pessoas no local e a relação jurídica estabelecida com a locação se assemelhava a um contrato de hospedagem, o que não era permitido pela convenção condominial, que deveria prevalecer.
Para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Universidade possui autonomia para proceder com a extinção de determinado curso quando esse não mais for viável, nos termos do artigo 207 da Constituição Federal.
INSTITUIÇÃO É CONDENADA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Em primeira instância, a juíza da 05ª Vara da Comarca de Campinas do Estado de São Paulo, condenou a Universidade ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00.
“(…) É que o aluno teve frustrada, por ato unilateral da requerida, a expectativa de concluir o curso na instituição escolhida. O autor escolheu a ré para lhe prestar os serviços educacionais, seguramente levando em consideração diversos fatores, dentre eles a qualidade do ensino, a localização e a estrutura, corpo docente e o prestígio do estabelecimento perante o mercado de trabalho, bem como a proposta financeira apresentada. A quebra da sua justa expectativa, dado o objeto do contrato que vinculou as partes, somada aos diversos sentimentos aflitivos decorrentes de todas as dificuldades pelas quais passa o estudante nestas circunstâncias, faz surgir o dano moral que, nesses casos, tem natureza “in re ipsa”,independentemente da prova de prejuízo”, afirma a juíza.
Diante dessa decisão, a Instituição de Ensino apresentou recurso, buscando a sua reforma. Segundo a Universidade, a sua conduta de extinguir o curso em sua unidade está respaldada pelo contrato de prestação de serviços educacionais e pelo artigo 53 da Lei nº 9.394 de 1996, o qual estabelece que são asseguradas às universidades criar, organizar e extinguir em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos na referida lei.
UNIVERSIDADE GOZA DE AUTONOMIA
Ao julgar o recurso apresentado pela Instituição de Ensino, a 35ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, leciona que a universidades goza de autonomia didático-cientifica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerá ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. Com isso, lhe é assegurado o direito de criar, organizar e extinguir cursos e programas de educação superior.
Contudo, conforme pontua o Desembargador Gilson Miranda, esse direito da instituição de ensino, decorrente de sua autonomia, não é absoluto. Isto porque, referida possibilidade de extinção está atrelada ao dever de fornecer prévia e adequada informação de encerramento do curso, além da necessidade de oferta de alternativas ao aluno, com iguais condições e valores, de forma a minimizar os prejuízos advindos com a frustração do aluno em não poder mais cursar a faculdade escolhida.
No caso concreto, o Desembargador pontua que a Instituição de Ensino informou o autor e os demais alunos no último bimestre do ano de 2019 acerca da extinção do curso de Engenharia da Computação a partir do próximo semestre de 2020, além de que ofereceu também alternativas razoáveis, de outros cursos de engenharia disponíveis no mesmo “campus” e de outros cursos semelhantes disponíveis em “campus” próximo, a fim de minimizar os prejuízos causados. Nesse cenário, a 35ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a sentença da juíza da 05ª Vara da Comarca de Campinas do Estado de São Paulo, afastando a condenação da Universidade ao pagamento da indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e julgando improcedente ação do autor.
Após o julgamento favorável aos contribuintes do Recurso Extraordinário – RE n° 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal – STF, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, outras teses ganharam relevância no Poder Judiciário.
Outras Teses Importantes
Dentre as teses que ganharam relevância, estão a que discutem a inconstitucionalidade do IRPJ e CSLL, e do PIS e da COFINS, sobre a Taxa Selic, aplicável na recuperação do indébito tributário.
Essas teses têm como argumento que a correção dos valores recebidos pelos contribuintes pela Taxa Selic (juros de mora e correção monetária) possui caráter meramente indenizatório, portanto não pode ser considerado como acréscimo patrimonial, mas apenas uma recompensação pelo dano sofrido pela empresa quando teve que pagar indevidamente pelo tributo.
Em que pese não se tratar de acréscimo patrimonial, a Receita Federal, através do artigo 3° do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 25, de 24 de dezembro de 2003, entende que os juros incidentes sobre o indébito tributário é uma receita nova e, portanto, há incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.
Justamente por conta dessa posição da Receita Federal, é que muitos contribuintes têm buscado o Poder Judiciário para afastar a incidência desses tributos sobre a Taxa Selic (juros de mora e correção monetária) sobre indébito tributário.
Posição do Judiciário
Essas discussões não são recentes, tanto que já possuem diversos entendimentos favoráveis nos Tribunais Regionais Federais.
A discussão da tese que versa sobre a inconstitucionalidade do IRPJ e CSLL chegou até o Supremo Tribunal Federal – STF, através do Recurso Extraordinário n° 1.063.187, sendo reconhecida sua repercussão geral (Tema 962), sendo julgada recentemente de forma favorável aos contribuintes, por maioria de votos.
O Ministro Relator Dias Toffoli votou pela inconstitucionalidade o IRPJ e CSLL sobre Selic. Para ele, os juros recebidos na repetição de indébito tributário não são lucros cessantes, mas uma compensação pelos danos sofridos pelo contribuinte quando este realizou o pagamento indevido do tributo (dano emergente), portanto por não ser um acréscimo patrimonial não pode ocorrer a incidência do IRPJ e CSLL.
O voto do Relator foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques votaram pelo não conhecimento do recurso.
Assim, ficou fixada a seguinte tese pelo STF: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
Diante desse julgamento favorável, a tese que versa sobre a inconstitucionalidade do PIS e da COFINS sobre a Taxa Selic (juros moratórios e correção monetária) ganha maior destaque, tendo em vista que são os mesmos argumentos que foram utilizados para a exclusão da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic, de modo que provavelmente os TRFs adotem o mesmo entendimento favorável aos contribuintes até que haja uma decisão final pelo Superior Tribunal Federal – STF.
Por entender que os débitos bancários não condizem com o perfil do autor, a juíza Luciane Cristina Silva Tavares, da 03ª Vara Cível de São Paulo, Estado de São Paulo, determinou a suspensão da exigibilidade dos débitos realizados no cartão do autor.
“GOLPE DO MOTOBOY”
O autor narra que recebeu diversos contatos telefônicos do banco, o qual noticiava o uso indevido de seu cartão. Aduz que na ligação, o banco o orientou a realizar a entrega do cartão e que estaria encaminhando um funcionário para seu endereço para coleta do cartão. Afirma que após a entrega sofreu diversas transações sequenciais, as quais não foram reconhecidas como fraude pelo banco.
Assim, ingressou com a ação pedindo o reconhecimento da inexigibilidade das compras efetuadas, eis que realizadas mediante fraude, bem como indenização por dano moral, diante da situação vivenciada. Liminarmente, requereu a suspensão da cobrança das transações até que seja proferida a sentença.
FALHA NA SEGURANÇA
Para juíza Luciane Cristina Silva Tavares, da 03ª Vara Cível de São Paulo, os débitos apresentados pelo autor demonstram que as transações não são condizentes com o perfil do mesmo. Afirma que as transações eram em tese suspeitas, pois foram realizadas sequencialmente, em dois estabelecimentos em quantia elevada.
Segundo a magistrada, a situação experimentado pelo autor demonstra a falha de segurança no sistema do banco. Assim, se mostra devida a suspensão da exigibilidade das cobranças oriundas das transações realizadas mediante fraude.
“As compras realizadas estão totalmente fora de seu perfil e demonstram falha no sistema de segurança (…) De acordo com os documentos apresentados, os débitos demonstrados às fls. 28, indicados pelo requerente como não condizentes com o seu perfil foram contestados. Pelo que se observa, as transações eram em tese suspeitas, pois foram realizadas sequencialmente, em dois estabelecimentos intercalados, com valores elevados. Assim, para este início de procedimento, presentes os requisitos do artigo 300 do CPC, a hipótese é de acolhimento do pedido para sustar a exigibilidade do débito até final decisão. Nesse sentido: “agravo de instrumento interposto contra r. decisão pela qual foi indeferida concessão de tutela antecipada, nos moldes em que buscada pela autora no feito – alegação de incorreção, com pedido de reforma – “golpe do motoboy” – pretensão recursal direcionada a suspensão da cobrança de valores decorrentes de compras promovidas por força da utilização de cartão de crédito concedido a demandante, estes que foram questionados – incorreção da r. decisão como proferida – presença e atendimento dos requisitos indicados pelo artigo 300, do cpc em vigor – existência de prova inequivoca apta a demonstrar a probabilidade do direito acenado, como também de aspecto que desagua em perigo de dano, ou mesmo de risco ao resultado útil do processo – inexistência de prejuízo ao banco demandado quanto aos efeitos da medida concedida – precedentes nesse sentido – necessária reforma – recurso provido. (ag inst nº 2112623-41.2021.8.26.0000 – Rel. Simões de Vergueiro – 16ª Cãmara – j. 04/10/2021)”, afirma a juíza.
Deste modo, a magistrada determinou a expedição de ofício para o banco, para que o mesmo suspenda a exigibilidade das cobranças realizados no cartão do autor. A mesma já advertiu que em caso de descumprimento da referida ordem judicial pelo banco, será aplicado multa. Da decisão ainda cabe recurso.
Esta semana o STF formou maioria no julgamento da ADI 5766, que declarou inconstitucionais os arts. 790-B,§4º e 791-A,§4º da CLT, ambos os artigos haviam sido inseridos na CLT através da conhecida Reforma Trabalhista (Lei nº 13467/2017), e afirmavam o seguinte:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo”.
Art. 791-A. (…)
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.
Importante relembrar que:
Na época da reforma estes artigos servirão como um meio para “frear” algumas ações na Justiça do Trabalho, isto porque com medo e desconfiança de que poderiam perder as demandas e ter que efetivamente custear os honorários de sucumbência da parte contrária e as custas do processo, muitas pessoas passaram a “pensar duas vezes” em entrar com uma ação duvidosa, ou ainda, muitos advogados passaram a analisar melhor os pedidos que colocariam em suas iniciais, e o resultado foram ações mais “enxutas” em toda a Justiça do Trabalho.
Aquelas conhecidas anteriormente como “ aventuras jurídicas” ficaram mais raras de ocorrerem, pois o trabalhador no final poderia não ter o resultado esperado e ainda ter que arcar com valores ao fim do processo.
1. O QUE MUDA COM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE?
A diferença agora, com a inconstitucionalidade dos artigos, é que o beneficiário de Justiça Gratuita, que for sucumbente em uma ação trabalhista, só poderá ser cobrado/executado do crédito de honorários advocatícios sucumbenciais, caso o crédito recebido nesta ação ou em outra, retire totalmente sua condição de insuficiência econômica, aquela que justificou a concessão do benefício da justiça gratuita.
Em outras palavras será necessária a prova de que os valores recebidos pelo trabalhador, foram suficientes para cessar completamente a condição de insuficiência econômica, e desta forma, a análise terá que ser realizada caso a casa na prática de cada processo e análise financeira do custo de vida do autor.
2. O JULGAMENTO DA ADI 5766 E AS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS
O que se pode esperar agora com a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 790-B,§4º e 791-A,§4º da CLT pela Supremo?
Ora, e antes com a entrada em vigor dos referidos artigos, as demandas na Justiça do Trabalho diminuíram consideravelmente, e não só o número de ações trabalhistas caíram, como também os pedidos das iniciais ficaram muito mais “enxutos”, sem pedidos “sem perna e cabeça” ou com valores altíssimos.
Agora após o julgamento da ADI 5766, e a declaração de inconstitucionalidade dos referidos artigos, o que veremos? Muito provavelmente a demanda de ações aumentará novamente, veremos novas “aventuras jurídicas” aparecerem na Justiça do Trabalho, e da mesma forma, os pedidos serão menos específicos e mais genéricos.
Uma vez que a “trava” que possibilitaria o pagamento de honorários de sucumbência pela parte autora em caso de improcedência, foi retirada pelo Supremo.
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão determinando que as obrigações de fazer que tiverem estipulado seu prazo para cumprimento em dias deve ter a contagem feita em dias úteis e não mais em corridos.
NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO
Segundo o entendimento do colegiado, a contagem dos prazos para esse tipo de determinação não possui qualquer diferença com os demais prazos processuais, motivo pelo qual deveria seguir o mesmo regime legal de contagem de prazos legalmente previsto.
O Código e Processo Civil de 2015 consignou, em seu artigo 219 que deverão ser computados apenas nos dias úteis os prazos em que a sua contagem for estabelecida em dias. (Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais). Com base neste artigo, a Segunda Turma do STJ entendeu que o mesmo preceito deveria ser aplicado às obrigações de fazer.
Considerando essa previsão legal, a decisão do STJ indicou que a determinação de prazo para cumprimento de uma obrigação de fazer seria assim um ato de natureza processual, logo deveria seguir o rito contido no artigo 219 do CPC.
PERTINÊNCIA TEMÁTICA DO JULGAMENTO
A referida decisão gera grande repercussão quando observada no prisma das obrigações de fazer onde há a aplicação de multa diária ante seu descumprimento uma vez que diz respeito ao momento a partir do qual se considera que houve esse efetivo inadimplemento da obrigação contida num título ou decisão judicial, para assim iniciar a contagem das astreintes.
Ademais, interfere também quando se tratam de decisões que devam ser cumpridas em caráter de urgência, uma vez que agora, finais de semana e feriados, bem como os dias de recesso judiciário, não contarão como dias de descumprimento para fins de cominação da multa, significando um aumento do prazo para cumprimento da referida determinação em detrimento da parte que aguarda sua realização.
Para o Ministério Público, autor do referido recurso, considerando a natureza jurídica do ato, tendo este um caráter material coercitivo, o período de atraso no adimplemento da obrigação deve ter considerado inclusive os dias não úteis, posto que nestes ainda remanesce o seu descumprimento.
Contudo, o entendimento dos julgadores foi no sentido divergente. No seu voto, o relator, Ministro Og Fernandes, esclarece que “ainda que a prestação de fazer seja ato a ser praticado pela parte, não se pode desconsiderar a natureza processual do prazo judicial fixado para o cumprimento da sentença, o que atrai a incidência da regra contida no art. 219 do CPC. Tratando-se de instrumento de coerção para a efetividade da tutela jurisdicional, a incidência da multa prevista no art. 536, § 1º, e 537 do CPC é consectário lógico do descumprimento da ordem judicial, não se confundindo com a postulação de direito material apresentada em juízo. Por isso, o cômputo do prazo estipulado em dias para a prática das prestações de fazer não destoa do regime legal previsto para os demais prazos processuais, devendo-se considerar os dias úteis”. Conclui.
Recentemente a Receita Federal publicou a Solução de Consulta n° 164 – COSIT, mencionando que álcool em gel, luvas e máscaras de proteção à COVID-19 fornecidos pela pessoa jurídica aos seus trabalhadores são considerados como insumos e, portanto, geram créditos para fins de apuração do PIS e COFINS não cumulativo.
A Solução de Consulta
De acordo com a Solução de Consulta n° 164, a Receita Federal entende que o álcool em gel, luvas e máscaras de proteção à COVID-19, em caráter excepcional e temporário podem ser considerados como insumos, conforme verifica-se abaixo:
“25. Em vista do que foi exposto, soluciona-se a presente consulta respondendo à consulente que:
25.1. os EPIs, conceito no qual se enquadram o gel antisséptico base álcool 70% e as luvas de borracha vulcanizante citados pela consulente, que tiverem sido fornecidos pela pessoa jurídica a trabalhadores por ela alocados nas suas atividades de produção de bens podem ser considerados insumo para fins da apropriação de créditos na apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins;
25.2. embora não sejam consideradas EPI, as máscaras destinadas à proteção contra a Covid-19 que, em cumprimento de norma de caráter excepcional e temporário prevista na legislação de combate à referida doença, tiverem sido fornecidas pela pessoa jurídica a trabalhadores por ela alocados nas suas atividades de produção de bens podem ser considerados insumos para fins da apropriação de créditos na apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins durante o período em que a referida legislação for aplicável;
25.3. os EPIs e as máscaras destinadas à proteção contra a Covid-19 que tiverem sido fornecidos pela pessoa jurídica a trabalhadores por ela alocados nas atividades administrativas não podem ser considerados insumos para fins da apropriação de créditos na apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.”
O aproveitamento do crédito do crédito de PIS e COFINS, pelo fornecimento dos equipamentos, no regime não cumulativo, somente valerá enquanto perdurar a vigência da legislação sobre a pandemia. Tão logo acabe a vigência da lei sobre o tema, também acabará a possibilidade de gerar créditos de PIS e COFINS pela empresa.
Da apropriação do crédito
Em que pese a Receita Federal ter reconhecido a possibilidade de a pessoa jurídica gerar crédito de PIS e COFINS no fornecimento dos equipamentos aos seus funcionários, mencionou que somente farão jus ao crédito os equipamentos que forem fornecidos aos funcionários que façam parte à atividade de produção, excluindo os possuem função administrativa.
Ao nosso ver, esse entendimento é contrário ao posicionamento jurisprudencial, sendo que o Superior Tribunal de Justiça – STJ entende que os requisitos de insumos para fins de gerar crédito de PIS e COFINS é de acordo com a sua essencialidade ou relevância.
Portanto, a diferenciação da destinação dos equipamentos entre funcionários da linha de produção e administrativos se torna ilegal.
Ainda mais em época de pandemia, onde esses equipamentos são tidos como essenciais para a contenção da disseminação da COVID-19, além de obrigatórios por imposição legal.
Um pedido frequente presente nas reclamatórias trabalhistas é o da reversão da justa causa aplicada sob o argumento de que a empresa teria deixado de aplicar anteriormente uma medida disciplinar, ou seja, teria deixado de realizar a gradação da pena.
No entanto, como será adiante demonstrado, em alguns casos, há a desnecessidade da aplicação de uma medida disciplinar antes da aplicação da justa causa.
Explica-se.
A justa causa é a pena mais severa imposta a um empregado e para a sua validade faz-se necessário que o ato praticado seja grave o suficiente para pôr fim à confiança depositada no empregado, fazendo com que se torne impossível a continuidade do contrato de trabalho.
Ocorre que uma única falta cometida pode ser suficientemente grave para a aplicação da justa causa, bastando-se que reste cabal a perda de confiança do empregador.
A justa causa:
De acordo com o art.482, CLT os motivos ensejadores da justa causa são:
Ato de improbidade;
Incontinência de conduta ou mau procedimento;
negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
desídia no desempenho das respectivas funções;
embriaguez habitual ou em serviço;
violação de segredo da empresa;
ato de indisciplina ou de insubordinação;
abandono de emprego;
ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
prática constante de jogos de azar.
perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.
Sabemos que há determinados atos praticados pelo empregado que são facilmente administráveis pelas empresas com a aplicação de medidas disciplinares tal como ocorre quando há atrasos ou faltas injustificadas
No entanto, ainda se observa uma certa relutância das empresas ao proceder com a aplicação da justa causa quando da prática de determinado ato pelo fato de o colaborador ainda não possuir nenhuma medida disciplinar e ser, em muitas vezes, qualificado com um colaborador exemplar.
Quebra da confiança.
Uma maneira simples de ilustrar a desnecessidade da gradação das penas é compararmos a relação de trabalho com um jogo de futebol.
Não é raro observarmos nesses eventos esportivos jogadores punidos com um “cartão vermelho” sem antes terem recebido um amarelo.
A justificativa para isso não seria diferente da que se daria para um empregado dispensado por justo motivo sem ao menos ter recebido anteriormente uma advertência: a conduta praticada foi grave o suficiente ao ponto de se tornar impossível a continuidade em campo, ou do contrato de trabalho.
À exemplo do que está sendo tratado, quando cabalmente demonstrados, ato de improbidade, perda da habilitação (ou dos requisitos previstos em lei para o exercício da profissão) de forma dolosa e agressão a outro colaborador e ao empregador devem ser punidos com a aplicação de justa causa por serem graves o suficiente para a continuidade do contrato de trabalho.
Não havendo dúvida acerca da caracterização da falta grave não suscetível de ensejar apenas a aplicação de advertência ou suspensão é perfeitamente possível o encerramento do contrato de trabalho por justo motivo, especialmente quando quebrada a confiança estabelecida entre as partes.
