Categoria: Direito Trabalhista

Como ainda estamos em Outubro o mês internacionalmente conhecido como de prevenção ao câncer de mama, vamos informar hoje sobre os direitos da trabalhadora que é acometida por esta doença.

Inicialmente é importante mencionar que a trabalhadora que foi diagnosticada com câncer de mama possui alguns direitos, sendo eles relativos a impossibilidade de dispensa sem justa causa, e se for o caso é passível a reintegração da mesma ao posto de trabalho, a manutenção do plano de saúde da empresa, saque do PIS/PASEP e do FGTS, bem como prioridade na tramitação em processos judiciais e preferência na fila de precatórios.

Ou seja, a trabalhadora em tratamento de câncer de mama não pode ser demitida, salvo nas hipóteses de aplicação da justa causa. Se houver afastamento pelo INSS, a empresa ainda terá que manter o custeio do plano de saúde.

Além disso, visando garantir a dignidade à trabalhadora, ela tem direito ao saque do FGTS de modo integral, e do PIS/PASEP na forma da lei 8.036/90.

Ela também conta com prioridade de tramitação em processos judiciais, e no recebimento de precatórios.

Contudo, talvez o maior direito que a trabalhadora mantenha, seja o direito ao trabalho, isto porque a empresa não pode dispensar a trabalhadora sem justa causa, sob pena de ser considerado dispensa discriminatória, cabendo reintegração ao trabalho com o recebimento  dos salários não pagos e em alguns casos a indenização por dano moral, conforme Súmula 443 do TST.

Como em decisão recente na Subseção I Especializada em Díssidios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, que condenou a empresa Temon Técnica de Montagens e Construções Ltda., de São Paulo, ao pagamento de indenização a uma auxiliar administrativa que, ao ser dispensada, tinha sido diagnosticada com câncer de mama. A condenação compreende, entre outros, a conversão da reintegração em indenização, a reparação por danos morais de R$ 50 mil e a manutenção do plano de saúde até o fim do tratamento.

O Caso

A trabalhadora foi diagnosticada com neoplasia maligna em 24/11/12, e informou seu chefe por e-mail em 10/12/12. A partir daí, ela se submeteu a tratamento médico e cirurgia e, segundo informa, mesmo afastada, continuou trabalhando em casa, ou na empresa, no controle das despesas e das receitas das obras da Temon. Mas, após a alta previdenciária, em Agosto de 2013, disse que suas atividades foram sendo esvaziadas e que a rescisão contratual acabou ocorrendo em 25/11/2013, dia do seu aniversário. Na Reclamatória Trabalhista, ela sustentou que sua dispensa foi discriminatória.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do trabalho da 2ª Região ( SP), julgaram procedente o pedido da trabalhadora, pois a empresa não havia apresentado justificativa para que a empregada não fosse realocada em outro departamento ou que tivesse tentado preservar seu emprego.

A Oitavo Turma do TST no entanto, acolheu o recurso da empresa e afastou a hipótese de discriminação. Para o colegiado, o câncer não têm natureza contagiosa e estigmatizante, como preconiza a Súmula 443 do TST, e, por isso, caberia à empregada provar motivação discriminatória da dispensa.

Contudo o relator dos embargos da trabalhadora, ministro Alexandre Ramos, observou que a SDI-1, ao interpretar a Súmula 443 do TST, fixou a tese de que se presume discriminatória a dispensa do empregado portador de neoplasia maligna. Afirmou no voto que “ Essa presunção só pode ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário, a cargo da empresa”, e por isso manteve a condenação da empresa em votação unânime.

FONTE: TST – E-ED-RR- 2493-66.2014.5.02.0037

Uma questão muito importante que a Justiça do Trabalho teve que enfrentar nos últimos anos através do ajuizamento de reclamatórias trabalhistas é acerca da possibilidade- ou não- do empregador em monitorar o e-mail corporativo fornecido ao empregado.

A controvérsia está em torno do direito do cidadão- empregado- de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas, bem como o sigilo de suas correspondências, dados e comunicações telegráficas e telefônicas, direito este assegurado no art. 5º, X e XII da Constituição Federal de 1988.

O empregador pode, sim, monitorar, as correspondências eletrônicas fornecidas a seus empregados.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho está cada vez mais sólida no sentido de que o empregador pode, sim, monitorar, as correspondências eletrônicas fornecidas a seus empregados, haja vista que o e-mail é considerado uma ferramenta de trabalho, um instrumento de comunicação virtual. O objetivo é de que as informações que se trafegam no e-mail sejam de cunho estritamente profissional, o que afastaria qualquer argumentação de uma suposta violação de intimidade. Ora, se é um instrumento de trabalho apenas para o trabalho que deve ser utilizado!

Assim, é permitido ao empregador monitorar e rastrear a atividade de seus empregados, checando a quantidade de mensagens enviadas, os destinatários, horários de envio, etc. Pode, inclusive, monitorar o conteúdo das informações que ali são transmitidas. Inclusive, é de responsabilidade do empregador perante terceiros pelos de seus empregados em serviço, bem como se pode colocar em risco a imagem do empregador, que também merece direito de ser resguardada pela legislação. Além disso, o e-mail é de propriedade do empregador, podendo fazer o uso lícito do mesmo, e permitir sua utilização de maneira mais ética e profissional possível.

Por fim, deve o empregado zelar pela manutenção de seus e-mails, utilizando o mesmo de forma ética, adequada, segura, e respeitando os fins para que se destinam, quer seja, o melhor desempenho de seu trabalho!

Por Abel Chicora

Decaimento parcial que importa na condenação do reclamante em seu pagamento, sistemática de desestímulo as aventuras judiciais na justiça do trabalho.

Um dos grandes avanços que pode ser atribuído a Consolidação das Leis Trabalhistas pós reforma trata-se da previsão de que o vencido será condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte adversa.

A antiga sistemática, que previa a não incidência de honorários em caso de decaimento do empregado, possibilitava que os Reclamantes se lançassem em um mar de aventuras judiciais elaborando pedidos, não raras vezes, desemparados de qualquer fundamento fático ou legal, abarrotando um já sobrecarregado poder judiciário.

Assim, em que pese o norte para dita inserção ser o de conferir adequada remuneração aos causídicos que se sagrassem vencedores, teve como efeito reflexo um nítido caráter dissuasório. Veja-se:

 Art. 791-A.  Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. 

A condenação no pagamento de sucumbência, regra já há muito vigente no Processo Civil, tendo sido inserida na legislação trabalhista, com um plus bastante interessante. Estabeleceu o §4º do artigo mencionado que

• 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Quer-se dizer que a Lei trabalhista foi além do já previsto em outros Diplomas processuais:

A Legislação avançou para estabelecer que eventual obrigação de pagar honorários pode vir a ser deduzida do valor obtido pelo empregado daqueles pedidos procedentes. A expressão econômica do êxito do reclamante, poderá superar eventual Assistência Judiciária Gratuita. E na intenção de fundamentar o exposto, veja-se como decidiu o TST nos autos de AIRR n.º 2054-06.2017.5.11.0003:

“No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça.”

Ocorre que a intenção do nobre legislador encontrou farta resistência por parte daqueles que, carregando anseios pró-reclamante, ignoraram o real espírito da Lei, e desconsideraram a experiência civilista, criando tese de que somente a improcedência total dos pedidos autorais poderia gerar a obrigação sucumbencial.

Assim, em diversos casos, Os Magistrados deixavam e condenar o parcialmente vencido na sucumbência passou a ser indevidamente desvirtuada por aqueles que deveriam prestar-lhe respeito, de tal sorte que a eficácia dissuasória da condenação no pagamento de honorários por decaimento foi severamente ameaçada.

Todavia, recentemente,  

A 4ª Turma do TST proferiu decisão nos autos de Recurso de Revista de n.º 425-24.2018.5.12.0006, fazendo cessar o espaço para a nefasta criatividade que vinha sendo praticada, pacificando entendimento de que a procedência parcial dos pedidos também justifica a condenação do Reclamante no pagamento honorários, os quais serão proporcionais ao seu decaimento:

Fixa-se o entendimento no sentido de que, se a  reclamação trabalhista foi ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017, como no presente caso, deve ser aplicado o disposto no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, sujeitando-se a parte reclamante à condenação em honorários de sucumbência, mesmo sendo beneficiária da gratuidade de justiça. Sendo assim, se o Reclamante é sucumbente em parte dos pedidos disposto na petição inicial, ele está sujeito ao pagamento de honorários advocatícios aos advogados da parte Reclamada.

Ao assim decidir, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho prestigiou a intenção do Legislador, e fomentou ainda maior respeitabilidade à Justiça do Trabalho fazendo cessar ações despropositadas. O antigo brocado de que “O bolso é a parte mais sensível do homem” ainda servirá como norte para adoção de medidas que filtrem litígios desnecessários e norteados por má-fé.

Perceba-se que a sutilileza do aqui dito reside na elaboração de adequada estratégia para defesa quando do recebimento das lides laborais, posto que, se demonstrada a possibilidade de que algo deva ser pago pelo Reclamado, este pensará com maior cautela no prosseguimento de lides. E para tanto, dispomos de profissionais qualificados que certamente poderão prestar o auxílio devido.

Inicialmente nos cumpre informar que a Lei Geral de Proteção de Dados ( Lei 13.709 de 2018) está em vigor no Brasil desde 18/09/2020, ela veio para regulamentar o uso, a proteção e a transferência de dados pessoais  dentro do território nacional, garantindo um maior controle dos cidadãos sobre suas informações pessoais, exigindo consentimento explícito para coleta e uso dos dados e obriga a oferta de opções para o usuário visualizar, corrigir e excluir seus dados.

Ela teve origem dentro do PLC 53/2018, aprovada por unanimidade em regime de urgência pelo Plenário do Senado Federal em julho de 2018. O texto é eplicável inclusive para empresas que mantém sede no exterior, desde que a operação de tratamento de dados seja realizada no território nacional.

A lei proíbe também, entre outras situações, o tratamento dos dados pessoais para a prática de discriminação ilícita ou abusiva, esse tratamento é o cruzamento de informações de uma pessoa específica ou de um grupo para subsidiar decisões comerciais ( perfil de consumo para divulgação de ofertas de bens e serviços, por exemplo), políticas públicas ou atuação de órgão público.

Diante dos esclarecimento iniciais acerca da LGPR,

Vamos tratar especialmente neste artigo a aplicação da mesma dentro da relação trabalhista, sobre quem seriam caracterizados como Controlador e Operador de dados.

Importante mencionar desde logo, que tanto o controlador quanto o operador de dados estão previstos no art. 5º da LGPD, nos incisos VI e VII como sendo:

• Controlador – A pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem compete as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais.
• Operador de Dados- Trata-se de pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.

Aplicando esses conceitos à relação de trabalho, o empregador inequivocamente desempenhará a função de controlador.

Quanto a figura do operador de dados,

Poderá existir a depender de ter havido a contratação de uma pessoa natural ou jurídica pelo empregador para em seu nome realizar o tratamento de dados. Portanto, pode o empregador cumular o papel de controlador e operador de dados.

A situação que vem suscitando debates e divergências é se o empregado que realiza o tratamento de dados pessoais em determinada empresa, poderia ostentar a condição de operador? O TJDFT editou a Resolução nº 09/2020, instituindo uma política de privacidade no âmbito daquele tribunal e, em seu art.5º, classificou o Presidente do Tribunal como Controlador e os servidores como Operadores.

Em âmbito privado, se for adotada essa mesma perspectiva, os empregados que tratam os dados por ordem do controlador ( empregador), ostentariam a condição de operadores.

Frisa-se que a questão não é meramente teórica porque aquele que for classificado como “ Operador” responde solidariamente pelo danos causados quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, conforme art. 42, §1º, I da LGPD.

Ainda que a questão seja complexa, não se pode ignorar que,  ao executar tarefas e ordens, o empregado esta “ representando” o empregador, em outras palavras é como se o próprio empregador estivesse atuando através do empregado, diversamente da hipótese em que o empregador contrato outra pessoa ( física ou jurídica) para realização específica do tratamento de dados.

Nessa perspectiva é possível defender que o empregado é um mero executor de ordens subordinado, não assumindo inteiramente a condição de controlador ou operador de dados.

Contudo, é possível assumir que não há qualquer vedação legal para que a tarefa de operação de dados seja assumida por empregado, hipótese em que, ao aceitar o encargo, estará, consequentemente obrigado a respeitar as instruções passadas pelo controlador.

Lembrando que o cargo de Operador de dados é completamente técnico, e portanto não é necessário a concessão de função de confiança gratificada ao trabalhador para exercício desta função.

Depois de um mês paralisados, os Correios devem retomar suas atividades a partir desta terça-feira (22/9), decidiu o Tribunal Superior do Trabalho em julgamento nesta segunda-feira (21). Em caso de descumprimento, é prevista multa diária de R$ 100 mil. A correção do salário da categoria será em 2,60%.

Metade do salário descontado e outra metade, compensada pelos dias parados.

Os ministros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) aplicaram a jurisprudência da corte para definir que os trabalhadores tenham metade do salário descontado e outra metade, compensada pelos dias parados. A decisão foi por maioria, ficando vencidos a relatora, a ministra Kátia Arruda, e os ministros Maurício Godinho e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho.

Godinho pontuou que, como o desconto trata de verba salarial, ficaria muito pesado aos trabalhadores. Por isso, sugeriu que o desconto fosse dividido em três parcelas mensais. 

O julgamento foi designado pela relatora depois de duas tentativas de solução consensual para o conflito. Em agosto, o vice-presidente do TST, ministro Vieira de Mello Filho, se reuniu com a empresa e as entidades sindicais representantes dos empregados e propôs a renovação das 79 cláusulas vigentes, sem reajustes nas cláusulas econômicas, o que foi rejeitado pela empresa.  

Nesta segunda, a maioria dos ministros concordou com a divergência apresentada pelo ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho. Ele sugeriu manter 20 cláusulas sociais no acordo coletivo, que asseguram direitos sociais aos trabalhadores e não geram despesas para a empresa.

Além delas, foram acolhidas nove cláusulas propostas pela empresa, com uma pequena redação da que trata do plano de saúde. Cláusula 1. Plano de saúde: “A empresa poderá disponibilizar Benefício de Assistência à Saúde por meio de operadora contratada, de adesão facultativa e mediante cobrança de mensalidade e coparticipação dos beneficiários”.

Com a mudança, onde se lê “poderá”, vai ser “deverá” disponibilizar. A medida, segundo os ministros, visa garantir de fato a concessão do direito.

Ficaram vencidas a relatora e os ministros Maurício Godinho e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. 

Dispensou o empregado durante a pandemia e agora quer recontratá-lo? É preciso ter algumas cautelas, para a realização desta nova contratação, como veremos abaixo.

Em 14/07/2020 foi publicada a Portaria 16.655/2020, que trata exclusivamente da possibilidade de recontratação de empregados, dispensados durante a duração do Estado de Calamidade.

Inicialmente, importante explicar o contexto em que foi inserida a portaria.

Ora, durante a pandemia muitas empresas optaram pela dispensa de seus empregados, pois não tinham condições de mantê-los, optaram pelas formas oferecidas pelo governo, de redução de jornada e salários, e suspensão contratual, mas com a duração da pandemia, se viram obrigados a dispensar grande parte dos funcionários para conseguirem se manter no ramo.

Ocorre que após, a abertura de diversos segmentos da economia mesmo com o Estado de Calamidade Pública ainda em vigor, muitas dessas empresas queriam recontratar seus funcionários novamente, e esbarravam na impossibilidade de recontratar seus funcionários em período anterior a 90 dias.

Por esta razão,

Dadas as grandes dificuldades enfrentadas, tanto pelo empresariado quanto pelos empregados, o Secretário Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, publicou a Portaria 16.655/2020 em que permite aos empregadores recontratarem seus ex-funcionários em período inferior a 90 dias da rescisão contratual sem justa causa, observando alguns critérios como observamos abaixo:

O secretário especial de previdência e trabalho do Ministério da Economia no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo inciso I do art. 71 do Anexo I do Decreto nº 9.745, de 8 de abril de 2019, considerando o disposto no art. 2° da Portaria MTA nº 384, de 19 de junho de 1992, publicada no DOU de 22/6/1992, seção 1, páginas 7841/7842, e considerando a necessidade de afastar a presunção de fraude na recontratação de empregado em período inferior à noventa dias subsequentes à data da rescisão contratual, durante a ocorrência do estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, resolve

Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos à data de 20 de março de 2020.

Como vimos,

O parágrafo 1º da Portaria dispões da possibilidade de recontratação sem que se presuma fraude, dos trabalhadores dispensados com menos de 90 dias, sem justa causa, desde que mantidos todas as condições do contrato anterior. Ou seja, o trabalhador pode ser recontratado, mas com a mesma carga horária, mesmo salário e mesmos benefícios do contrato anterior, também não há que se falar nestes casos em contrato por experiência, ou outra modalidade de contrato laboral que não seja por tempo indeterminado.

A única possibilidade da recontratação ocorrer de maneira diversa aquela do contrato anterior, é a que trata o parágrafo 2º da Portaria, se houver previsão em normal coletiva o contrato poderá ser realizado de outra forma, que não aquela anterior.

Ainda tem dúvidas, se poderá recontratar seus funcionários, ou em que modelo poderá fazê-lo? Fale conosco.

Mensagens em e-mail de funcionário podem ser utilizados como prova para descaracterizar assédio.

Inicialmente para tratar deste caso, importante esclarecer: O que é o Assédio Moral?

Para responder essa questão, vamos utilizar a definição dada pelo Tribunal Superior do Trabalho e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho em ação que visava implementar o disposto no Ato Conjunto TST.CSJT. GP 8, de 21 de março de 2019, que instituiu a Política de Prevenção e Combate ao Assédio Moral no Tribunal Superior do Trabalho e no Conselho Superior da Justiça do Trabalho, através deste ato foi elaborada uma cartilha sobre o tema, para auxiliar na difusão do assunto e na prevenção contra condutas ilícitas a respeito.

E assim é definido o Assédio Moral na referida cartilha:

“ Assédio Moral é a exposição de pessoas a situações humilhantes de trabalho, de forma repetitiva e prolongada, no exercício de suas atividades. É uma conduta que traz danos à dignidade e à integridade do indivíduo, colocando a saúde em risco e prejudicando o ambiente de trabalho.

É conceituado por especialistas como toda e qualquer conduta abusiva, manifestando-se por comportamentos, palavras, atos, gestos ou escritos que possam trazer danos à personalidade, à dignidade ou á integridade física e psíquica de uma pessoa, pondo em perigo o seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho.”

Como vemos, constitui o assédio moral o conjunto de comportamentos que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras no ambiente de trabalho de forma repetitiva, de modo a ofender a sua honra, sua imagem, ou sua vida privada, a teor do art. 5º, X da Constituição Federal.

– O CASO

Foi por acreditar que se encaixava nesses pontos, que um ex-professor do Instituto de Ensino Superior de Palhoça ( Fatenp), de Florianópolis ajuizou ação trabalhista em 2014, alegando que sofria assédio moral dentro do instituto. Para tanto apresentou cópia de atas de reuniões e transcrições de gravações realizadas durante reuniões.

A empresa em sua defesa, apresentou diversas mensagens eletrônicas trocadas entre o professor, a partir de seu e-mail particular, endereçadas ao e-mail institucional de seu irmão, que também trabalhava no estabelecimento. Segundo a empresa, as mensagens deixariam patente que foi o professor quem havia sido desrespeitoso com o empregador.

No recurso de revista, o professor argumentou que jamais havia utilizado o correio eletrônico da empresa para enviar mensagens particulares e que todas as mensagens trazidas aos autos haviam sido retiradas do e-mail corporativo de seu irmão, também professor.

Contudo, a sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, rejeitou o recurso do ex-professor, que teve mensagens rastreadas pela empresa para provar que não houve assédio moral contra o docente, “Não constitui ilegalidade o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado em e-mail corporativo”.

Ainda, de acordo com o relator ministro Alexandre Ramos, o e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho. Dessa forma, é permitido ao empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado, “isto é, checar as mensagens, tanto do ponto de vista formal (quantidade, horários de expedição, destinatários etc.) quanto sob o ângulo material ou de conteúdo”. Entendeu dessa forma que a prova obtida assim é lícita e plenamente aplicável ao caso. Fonte: www.tst.jus.br – Autos: RR- 1347-42.2014.5.12.0059

Normas Coletivas são instrumentos negociados entre sindicatos representativos de categorias profissionais e sindicatos econômicos/patronais, que conferem condições de trabalho aplicáveis aos trabalhadores, como meio de criar ou ampliar benefícios, além de estatuir obrigações e deveres às partes, privilegiando as relações negociais.

Após a reforma trabalhista, o acordo coletivo passou a ter força de lei, e o artigo 611 da CLT, prevê que as negociações coletivas têm por objetivo a estipulação de condições de trabalho aplicáveis às relações individuais no âmbito das respectivas representações.

Em um caso com julgamento pelo TST, entendeu que o acordo coletivo deve sempre prevalecer, desde que não atinja direito indisponível

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que é válida a cláusula de norma coletiva que limita seu alcance a uma das unidades da Electrolux do Brasil S.A. em Curitiba (PR). Para o colegiado, a negociação coletiva deve ser prestigiada e valorizada, desde que não ofenda a proteção à saúde, à segurança e à higiene do trabalhador.

Indenização especial

No caso, a norma coletiva, que regulamentou o funcionamento do banco de horas da empresa, somente previu o pagamento de indenização especial aos trabalhadores da unidade Floor Care & Small Appliances em caso de rescisão do contrato. O objetivo, segundo a Electrolux, era implementar o horário flexível naquela unidade, mediante a contrapartida da indenização.

A reclamação trabalhista foi ajuizada por um operador de manufatura de outra unidade, situada no mesmo município, que pretendia receber a parcela. O juízo de primeiro grau julgou a pretensão improcedente, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) condenou a empresa ao pagamento, por entender que haveria tratamento diferenciado entre empregados.

Força de lei

A relatora do recurso de revista da Electrolux, ministra Dora Maria da Costa, assinalou que os instrumentos coletivos foram elevados ao nível da Constituição da República (artigo 7º, inciso XXVI) e têm força de lei no âmbito das categorias participantes. Por isso, a restrição prevista deve ser observada, pois foi firmada por ocasião da regulamentação do banco de horas existente naquela unidade específica.

Flexibilização e autonomia

Na avaliação da relatora, a flexibilização dos direitos dos trabalhadores com base na autonomia coletiva possibilita a obtenção de benefícios para os empregados e para os empregadores, por meio de concessões mútuas, “desde que, é claro, sejam observadas as normas mínimas de proteção do trabalho e dos direitos indisponíveis do empregado”. A seu ver, foi o que ocorreu no caso, pois a indenização sequer está prevista em lei.

A decisão foi unânime.

(GL/CF)

Processo: RR-757-69.2015.5.09.0041

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Por Marina Stefanes

Os efeitos da pandemia, impactaram diretamente na atividade forense diárias, advogados, magistrados e servidores tiveram que se adaptar as novas rotinas tecnológicas, que incluem pautas de julgamento de recursos telepresenciais, em que os advogados tem a oportunidade de sustentar os processos que serão julgados, em sessão acompanhada ao vivo pelos julgadores, audiências de conciliação que ocorrem igualmente de forma virtual e são presididas pelo magistrado e que tem eficácia e validade.

Enfim, são muitas as ferramentas que vêm sendo implementadas para organizar o novo momento vivido pelos advogados, juízes, servidores e partes do processo.

Audiência de instrução trabalhista

Em especial a audiência de instrução trabalhista tem sido alvo de debate entre juristas e magistrados, justamente porque com a suspensão das atividades presenciais, as audiências de instrução – ato processual em que ocorre a oitiva das partes- foram suspensas e retiradas de pauta; com isso, acumulou-se o número de processos que estão em fase de instrução processual e aguardam o retorno das atividades forenses ou uma solução para que o processo siga seu curso.

Mesmo cientes da espera pelo tramitar de processos que deverão seguir seu curso ou serem julgados, a questão da prova oral, como exposto, é um ponto que preocupa em razão das dificuldades relativas à integridade da prova que é produzida por ocasião da audiência telepresencial.

Na audiência de instrução trabalhista, a parte autora não acompanha o depoimento do preposto da reclamada, e igualmente as testemunhas da parte autora não participam da oitiva das testemunhas ouvidas a convite da reclamada. Em certos casos, em razão da complexidade da matéria e por decisão do magistrado, a audiência de instrução pode ser desmembrada, e em um primeiro momento ocorre a oitiva das partes -se assim ficar definido – e posteriormente, em outra data, ouve-se as testemunhas. Há também a possibilidade de testemunhas serem ouvidas por carta precatória, caso que ocorre quando uma das testemunhas da parte reside fora da comarca onde tramita e processo e assim, a sua oitiva será realizada por outro juiz que não aquele de onde a ação foi ajuizada.

Por isso, quem defende que as audiências de instrução deverão aguardar o retorno das atividades presenciais, o que pode levar meses para ocorrer, se preocupa com a incolumidade da prova, e com o fato de que as testemunhas devem permanecer incomunicáveis, para que não haja vícios na condução processual.

Outros porém, dizem que é necessário manter as atividades forenses de forma normal mesmo nesse momento, ainda que de forma diferente, e que se bem conduzida, a audiência telepresencial pode ser o futuro na advocacia. Para esses, as preocupações são exageradas.

De todo modo,

No processo presencial, há muitas brechas na incomunicabilidade da prova e isso ocorre muito antes da pandemia, tanto na prática, como na própria lei.

Claro que desde que surgiram os smartphones, notebooks etc., os advogados tem se utilizado desses equipamentos para participarem das audiências, inclusive porque os processos são digitais e isso auxilia a condução dos trabalhos durante a audiência. Antes da pandemia era comum que os advogados se utilizassem desses apetrechos durante a audiência, e enquanto as partes estavam sendo ouvidas na sala de audiência, eles seguiam com os eletrônicos em punho, e na antesala as partes aguardavam ser chamadas, o que não impedia que informações pudessem ser repassadas para quem esperava ser inquirido, infelizmente esse era um risco.

Assim, se nota que toda a discussão gira em torno de uma importante premissa, que é a atuação processual e profissional pautada na boa-fé, na lealdade, elemento que envolve todo negócio jurídico. Infelizmente em razão de comportamentos contraditórios e até desleais das partes, essa premissa tem sido mitigada na condução dos processos, e muitas vezes as partes tem buscado obter vantagens indevidas. Essa falta de verdade, infelizmente não é excepcional nas audiências trabalhistas, e isso não deixará de existir mesmo nas atividades telepresenciais.

Seja em tempos anteriores ou agora, infelizmente não há pistas de que de a lealdade passou a reinar na ordem jurídica e que o isolamento em razão da pandemia trouxe mais consciência as partes envolvidas no processo. Vale ressaltar que para que a audiência de instrução ocorra no formato virtual, as partes devem concordar, ou seja, não deve haver oposição de nenhum dos lados.

Inicialmente, é importante mencionar que a teoria da perda de uma chance circula dentro dos conceitos de responsabilidade civil. E responsabilidade civil, como se saber, é o conjunto de regramentos que possibilita a reparação de prejuízos causados a alguém. É, em outras palavras, uma obrigação assumida de ressarcir os danos sofridos.

Mas, o que é a teoria da perda de uma chance?

A teoria da perda de uma chance esta fundada na ideia de oportunidade perdida.

A pessoa pode se sentir lesada, por exemplo, ao ser impedida de viver determinado fato esperado por ela mas que não aconteceu por interferência ( culpa) do agente violador.

Ela tem, portanto, suas expectativas frustradas, e com isso perde as chances de alcançar determinado benefício como consequência daquela ação.

No Brasil, o fundamento legal utilizado para tal reparação são os artigos 186 e 927 do Código Civil, uma vez que não há legislação específica para este assunto.

Como bem destaca José Affonso Dallegrave Netto, “ o que se indeniza é a perda da possibilidade ( perda da chance) de conseguir aquela determinada vantagem ou resultado”, razão pela qual, em decorrência da aplicação da teoria da perda de uma chance, não se indeniza o valor integral referente à perda de um pretenso resultado.

Há uma linha tênue entre a ocorrência da perda de uma chance e de sua inexistência, para que a obrigação de indenizar se concretize, é necessário que haja o cumprimento de três requisitos, são eles:

– Ato ilícito que viola direito de oportunidade da vítima;

– Prejuízo verossímil;

– Nexo de causalidade entre o ato e o prejuízo;

Portanto, a probabilidade do êxito ter sido obtido deve ser real e comprovada. Até mesmo porque é a partir desta probabilidade que se irá mensurar a extensão do dano e a indenização a ser percebida.

É possível cumular as indenizações por danos morais e materiais nesta teoria?

A indenização pela perda de uma chance consiste na compensação em dinheiro pela frustração de uma expectativa legítima que fora criada na vítima por ato ilícito (doloso ou culposo) de um agente identificável.

É perfeitamente possível a cumulação das indenizações por danos materiais e morais, lastreadas na teoria da perda de uma chance, na medida em que bens jurídicos violados em cada caso não se confundem. No primeiro, objetiva-se ressarcir prejuízos prováveis, ao passo que no segundo o foco é a violação ao patrimônio moral da vítima.

Neste sentido, podemos exemplificar a aplicação da teoria da perda de uma chance na Justiça do Trabalho, através de um recente julgado do TST.

No caso em questão, um professor, com fundamento nesta teoria, pediu indenização por danos morais e materiais em decorrência da sua dispensa após o início do segundo semestre letivo de aulas.

Sustentou que a sua dispensa configuraria abuso de poder diretivo do empregador, sobretudo diante da quebra de expectativa de continuidade do vínculo empregatício e da dificuldade que encontraria para a sua recolocação no mercado de trabalho.

O Tribunal de origem concluiu que a aludida dispensa, após o início do semestre letivo, por si só, não configura abuso de direito, estando inserido no âmbito do poder diretivo do empregador, de natureza protestativa. Nesse sentido, considerou que seriam devidas tão somente as verbas decorrentes da rescisão contratual imotivada.

Contudo, o TST entendeu que o procedimento adotado pela instituição de ensino ré ultrapassou os limites do poder diretivo, sendo o pagamento de indenização por danos morais e materiais medida a ser imposta à ré, porquanto configurada a perda de uma chance, consoante o disposto no artigo 927 do Código Civil.

A corte trabalhista destacou, na oportunidade, a firmeza do seu entendimento em casos semelhantes, no sentido de que a dispensa imotivada do professor, consiste em abuso do poder diretivo, na medida em que, além de frustrar as expectativas quanto à continuidade do vínculo empregatício, inviabiliza a recolocação do profissional no mercado de trabalho.

Destacou ainda, o Ministro Relator José Roberto Freire Pimenta, que “ a conduta patronal desrespeitara os princípios da boa -fé objetiva e do valor social do trabalho, previstos, respectivamente, nos artigos 422 do CC/2002, e 1º, inciso IV, da Constituição Federal, uma vez que, após o início do semestre letivo, seria de se presumir que todos os postos de trabalho de professor estivessem ocupados, inviabilizando a recolocação do empregado no mercado de trabalho.’’

FONTES:

(TST-RR-1789-71.2016.5.10.0001, 2ª TURMA, REL.MIN.JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, julgado em 17/06/2020)

DALLGRAVE neto, José Affonso- Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho- 5Ed.- São Paulo: LTr,2014.